Tải bản đầy đủ

(Luận án tiến sĩ) Bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam

VIỆN HÀN LÂM
KHOA HỌC VÀ XÃ HỘI VIỆT NAM
HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

------------------------

NGUYỄN HỮU MẠNH

BẢO ĐẢM CẠNH TRANH TRONG ĐẤU THẦU XÂY LẮP
THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2020


VIỆN HÀN LÂM
KHOA HỌC VÀ XÃ HỘI VIỆT NAM
HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

------------------------


NGUYỄN HỮU MẠNH

BẢO ĐẢM CẠNH TRANH TRONG ĐẤU THẦU XÂY LẮP
THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

Ngành: Luật kinh tế
Mã số: 9380107

LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: PGS. TS Nguyễn Thị Vân Anh

HÀ NỘI - 2020


LỜI CAM ĐOAN
Đề tài “Bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt
Nam” được tác giả nghiên cứu trong một thời gian dài, dưới sự hướng dẫn khoa
học trực tiếp của PGS. TS Nguyễn Thị Vân Anh.
Để thực hiện đề tài này, tác giả có tham khảo và kế thừa một số nội dung
nghiên cứu của các tác giả khác. Tuy vậy, các nội dung tham khảo và kế thừa của
các tác giả khác đều được trích rõ nguồn. Các quan điểm, ý kiến của tác giả đưa
ra là hoàn toàn độc lập và không sao chép từ các công trình nghiên cứu trước đây.
Hà Nội, ngày tháng năm 2020
Tác giả

NGUYỄN HỮU MẠNH
Nghiên cứu sinh ngành luật, Khoá VII,
Học viện Khoa học Xã hội – Viện Hàn lâm Khoa học
xã hội Việt Nam

ii


LỜI CẢM ƠN
“Bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam” là
một vấn đề rất phức tạp cả về mặt lý luận cũng như thực tiễn. Để hoàn thành luận
án này, ngoài sự nỗ lực cố gắng của bản thân, tôi xin được gửi lời cảm ơn chân
thành nhất của mình tới PGS. TS Nguyễn Thị Vân Anh người hướng dẫn khoa học


trực tiếp, đã hướng dẫn những phương pháp tiếp cận rất khoa học, đồng thời cũng
động viên nhiều về tinh thần cho tôi trong việc hoàn thành luận án.
Tôi cũng xin được gửi lời cảm ơn của mình đến Học viện Khoa học Xã hội –
Viện hàn lâm Khoa học và Xã hội Việt Nam đã tạo điều kiện thuận lợi cho tôi trong
việc hoàn thành luận án; cảm ơn tất cả các thày giáo, cô giáo tham gia giảng dạy
lớp Nghiên cứu sinh ngành luật, Khoá VII, đã truyền đạt cho tôi những kiến thức vô
cùng phong phú và quý giá trong suốt quá trình học tập; cảm ơn các bè bạn đồng
nghiệp đã giúp đỡ các nguồn thông tin thực tiễn phục vụ cho luận án.
Tác giả
NGUYỄN HỮU MẠNH
Nghiên cứu sinh ngành luật, Khoá VII,
Học viện Khoa học Xã hội – Viện Hàn lâm Khoa học
xã hội Việt Nam

iii


MỤC LỤC
Trang
Lời cam đoan

ii

Lời cảm ơn

iii

Mục lục

iv

Danh mục các chữ viết tắt

vi

Danh mục các bảng

vii

Danh mục các hộp

viii

MỞ ĐẦU

1
Chương 1
TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU
VÀ CƠ SỞ LÝ THUYẾT NGHIÊN CỨU

1.1. Tổng quan tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài luận án

5

1.2. Cơ sở lý thuyết nghiên cứu

20

Kết luận chương 1

23
Chương 2

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO ĐẢM CẠNH TRANH TRONG
ĐẤU THẦU XÂY LẮP VÀ PHÁP LUẬT BẢO ĐẢM CẠNH TRANH
TRONG ĐẤU THẦU XÂY LẮP
2.1. Những vấn đề lý luận về bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp

26

2.2. Những vấn đề lý luận về pháp luật bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp

40

Kết luận chương 2

67
Chương 3

THỰC TRẠNG BẢO ĐẢM CẠNH TRANH TRONG ĐẤU THẦU XÂY
LẮP THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM
3.1. Thực trạng pháp luật Việt Nam về bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp

70

3.2. Thực tiễn thực hiện việc bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp ở Việt
Nam hiện nay

93

iv


3.3. Hạn chế và nguyên nhân của các hạn chế về bảo đảm cạnh tranh trong đấu
thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam

103

Kết luận chương 3

124
Chương 4

GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ
BẢO ĐẢM CẠNH TRANH TRONG ĐẤU THẦU XÂY LẮP THEO
PHÁP LUẬT VIỆT NAM
4.1. Định hướng hoàn thiện pháp luật nhằm bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu
xây lắp ở Việt Nam

127

4.2. Giải pháp hoàn thiện pháp luật nhằm bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu
xây lắp ở Việt Nam

130

4.3. Giải pháp nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật nhằm bảo đảm cạnh tranh
trong đấu thầu xây lắp ở Việt Nam

138

Kết luận chương 4

143

KẾT LUẬN

145

DANH MỤC CÔNG TRÌNH ĐÃ CÔNG BỐ CỦA TÁC GIẢ

149

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

150

v


DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT

STT
1

Viết đầy đủ

Viết tắt
ADB

Asian Development

Nội dung
Ngân hàng phát triển châu Á.

Bank
2

EU

European Union

Liên minh châu Âu

3

FIDIC

International Federation Hiệp hội quốc tế các kỹ sư tư vấn
of Consulting Engineers

4

5

JICA

OECD

Japan International

Cơ quan Hợp tác Quốc tế Nhật

Cooperation Agency

Bản

Organization for

Tổ chức Hợp tác kinh tế và Phát

Economic Co-operation

triển

and Development
6

7

OECF

UNCITRAL

Overseas Economic

Quỹ Hợp tác Phát triển Kinh tế

Cooperation Fund

Hải ngoại Nhật Bản

United Nations

Ủy ban Liên hiệp Quốc về Luật

Commission on

Thương mại quốc tế

International Trade Law
8

UNCTAD

United Nations

Diễn đàn Thương mại và Phát

Conference on Trade

triển Liên hiệp Quốc

and Development
9

WB

World Bank

Ngân hàng thế giới

vi


DANH MỤC CÁC BẢNG
Trang
Bảng 1: So sánh các hành vi thông thầu theo quan niệm của OECD
với quy định của Luật Đấu thầu 2013 và Nghị định 116/2005/NĐCP ngày 15/9/2005 của Chính phủ quy định chi tiết một số điều của

82

Luật Cạnh tranh 2004.
Bảng 2: Thống kê số vụ việc điều tra và ra quyết định xử lý đối với
hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh và lạm dụng vị trí thống lĩnh
thị trường, vị trí độc quyền

100

Bảng 3: Thống kê số vụ việc tập trung kinh tế

100

Bảng 4: Thống kê các vụ việc cạnh tranh không lành mạnh

102

Bảng 5: Danh sách các nhà thầu bị cấm tham gia đấu thầu có thời
hạn do hành vi gian lận trong hồ sơ dự thầu

vii

103


DANH MỤC CÁC HỘP
Hộp 1: Nhiều tiêu chí hạn chế nhà thầu tham gia đấu thầu

Trang
96

Hộp 2: Khó khăn khi mua hồ sơ mời thầu

98

Hộp 3: Hành xử kiểu xã hội đen trong đấu thầu

102

viii


MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Đề tài luận án được thực hiện xuất phát từ tính cấp thiết về mặt lý luận và
thực tiễn:
Thứ nhất, tính cấp thiết xuất phát từ thực tiễn. Hoạt động xây dựng là một
hoạt động phổ biến trong đời sống xã hội. Để thực hiện một dự án đầu tư xây dựng,
chủ đầu tư phải tuân thủ quy trình gồm nhiều công đoạn khác nhau. Trong đó, có
công đoạn tổ chức đấu thầu xây lắp để lựa chọn nhà thầu thực hiện công trình. Về
bản chất, tổ chức đấu thầu xây lắp là việc lựa chọn nhà thầu thực hiện công trình
xây dựng trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế.
Trong những năm qua, quy định về bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp còn
thiếu đồng bộ và chưa hoàn thiện dẫn đến hậu quả: quyền cạnh tranh chính đáng
của các nhà thầu không được bảo đảm; các hành vi hạn chế cạnh tranh và cạnh tranh
không lành mạnh trong đấu thầu xây lắp diễn ra phổ biến; mặc dù tổ chức đấu thầu,
nhưng không chọn được nhà thầu xứng đáng; hiện tượng tham nhũng, lãng phí và
thất thoát vốn đầu tư xây dựng phát sinh; chất lượng công trình không đáp ứng yêu
cầu đặt ra. Để khắc phục những bất cập nói trên từ thực tiễn, cần phải có sự nghiên
cứu thấu đáo những vấn đề thực tiễn để từ đó có những giải pháp hoàn thiện pháp
luật bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp.
Trong bối cảnh hội nhập quốc tế, Việt Nam đã tham gia ký kết nhiều hiệp
định quốc tế có nội dung về bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp. Những cam
kết quốc tế này, cũng như những thông lệ quốc tế, kinh nghiệm của các nước khác
trong đấu thầu xây lắp cần được nghiên cứu, tiếp thu để hoàn thiện các quy định
pháp luật của Việt Nam về bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp.
Thứ hai, tính cấp thiết về mặt lý luận. Để có thể xây dựng, ban hành pháp
luật và thực hiện pháp luật được tốt, những hoạt động này cần dựa trên một nền tảng
lý luận vững chắc. Hoạt động đấu thầu mới được áp dụng ở nước ta, từ khi chuyển
sang nền kinh tế thị trường. Hệ thống lý luận cơ bản về bảo đảm cạnh tranh nói
chung, bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp nói riêng ở Việt Nam còn đang
được xây dựng và hoàn thiện. Các nghiên cứu về bảo đảm cạnh tranh trong một lĩnh
vực đặc biệt như đấu thầu xây lắp còn ít. Vì vậy, việc thực hiện đề tài "Bảo đảm
cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam" góp phần làm sáng tỏ
những vấn đề lý luận về bảo đảm cạnh tranh, làm cơ sở đế đánh giá thực trạng và

1


hoàn thiện pháp luật trong một lĩnh vực đặc thù là đấu thầu xây lắp là điều hết sức
cần thiết.
2. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của luận án
2.1. Mục đích nghiên cứu của luận án
Mục đích nghiên cứu của luận án là đề xuất các giải pháp khuyến nghị hoàn
thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật nhằm bảo đảm cạnh tranh
trong đấu thầu xây lắp.
2.2. Nhiệm vụ nghiên cứu của luận án
- Làm rõ cơ sở lý luận về bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp: khái
quát chung về cạnh tranh và bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp; khái quát lý
luận về bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp bằng pháp luật;
- Phân tích thực trạng bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp
luật Việt Nam: thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật để bảo đảm cạnh
tranh trong đấu thầu xây lắp tại Việt Nam; phân tích nguyên nhân của những hạn
chế trong bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam;
- Đề xuất các giải pháp kiến nghị hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả
bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam.
3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của luận án
3.1. Đối tượng nghiên cứu
Đối tượng nghiên cứu của luận án là các vấn đề lý luận và thực tiễn về bảo
đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam.
3.2. Phạm vi nghiên cứu
Phạm vi về nội dung: Luận án tập trung nghiên cứu pháp luật cạnh tranh
trong một lĩnh vực đặc biệt là lĩnh vực đấu thầu xây lắp, nghiên cứu bảo đảm cạnh
tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật hiện hành của Việt Nam, không nghiên
cứu bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp ở Việt Nam theo các nguồn luật
khác, không cứu pháp luật bảo đảm cạnh tranh trong các lĩnh vực khác.
Về phạm vi thời gian: Luận án chỉ tập trung nghiên cứu thực tiễn thực hiện
pháp luật bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp ở Việt Nam trong khoảng thời
gian 5 năm gần đây.
4. Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu của luận án
4.1. Phương pháp luận
Luận án sử dụng phương pháp luận của chủ nghĩa duy vật biện chứng, chủ
nghĩa duy vật lịch sử. Luận án cũng sử dụng nền tảng lý luận của pháp luật cạnh

2


tranh, lý luận về đấu thầu xây lắp để làm rõ những vấn đề lý luận về bảo đảm cạnh
tranh bằng pháp luật trong một lĩnh vực cụ thể là đấu thầu xây lắp.
4.2. Phương pháp nghiên cứu
Để thực hiện được các nhiệm vụ nghiên cứu, tác giả sẽ sử dụng nhiều phương
pháp nghiên cứu khác nhau, gồm: phương pháp thống kê; phương pháp phân tích,
tổng hợp; phương pháp so sánh; phương pháp phân tích logic; phương pháp tiếp cận
đa ngành, liên ngành.
Trong chương 1, tác giả sử dụng phương pháp thống kê, phương pháp tổng hợp
và phân tích để hệ thống hóa các công trình nghiên cứu khoa học có liên quan đến
đề tài của luận án, trên cơ sở đó phân tích những vấn đề khoa học đã được các tác
giả trước đây đề cập và nghiên cứu về cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp và bảo đảm
cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp bằng pháp luật. Dựa trên kết quả phân tích này,
tác giả sử dụng phương pháp phân tích logic để đề xuất các vấn đề khoa học sẽ
được tiếp tục nghiên cứu, làm rõ trong luận án của mình.
Trong chương 2, tác giả sử dụng phương pháp tổng hợp các lý luận có liên quan
đến đề tài luận án (lý luận về pháp luật cạnh tranh, lý luận về đấu thầu xây lắp) và
phương pháp phân tích để từ đó làm rõ những vấn đề lý luận về bảo đảm cạnh tranh
nói chung và bảo đảm cạnh tranh bằng pháp luật trong lĩnh vực đấu thầu xây lắp nói
riêng.
Trong chương 3, tác giả sử dụng phương pháp thống kê, phương pháp phân tích
để làm rõ thực trạng pháp luật và thực tiễn thực hiện bảo đảm cạnh tranh trong đấu
thầu xây theo pháp luật Việt Nam; sử dụng phương pháp so sánh với khung lý
thuyết bảo đảm cạnh trong đấu thầu xây lắp được phân tích ở chương 2 để đánh giá
thực trạng pháp luật của Việt Nam; tác giả sử dụng phương pháp tiếp cận liên
ngành, đa ngành để phân tích các nguyên nhân, các yếu tố ảnh hưởng đến quá trình
thực hiện bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp bằng pháp luật ở nước ta hiện
nay, làm cơ sở cho việc đề xuất các giải pháp hoàn thiện ở chương 4 của luận án.
Trong chương 4, tác giả sử dụng phương pháp tổng hợp để tổng hợp các đánh
giá về thực trạng pháp luật và thực hiện pháp luật ở chương 3, đồng thời sử dụng
phương pháp phân tích logic, phương pháp đối chiếu so sánh với kinh nghiệm của
quốc tế có liên quan để đề xuất các giải pháp kiến nghị hoàn thiện pháp luật và giải
pháp nâng cao hiệu quản bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật
Việt Nam.

3


5. Đóng góp mới về khoa học của luận án
- Làm rõ những vấn đề lý luận về bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp
và bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật;
- Phân tích được thực trạng pháp luật Việt Nam về bảo đảm cạnh tranh trong
đấu thầu xây lắp và thực tiễn thực hiện bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp ở
Việt Nam hiện nay; phân tích được nguyên nhân của các hạn chế về bảo đảm cạnh
tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam;
- Luận án đề xuất một số giải pháp hoàn thiện pháp luật và giải pháp nâng
cao hiệu quả bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam.
6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận án
Với các nội dung và giải pháp đưa ra trong luận án có thể dùng làm tài liệu
tham khảo trong biên soạn, chỉnh lý và hoàn thiện lý luận, các quy định pháp luật về
bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp ở Việt Nam. Kết quả nghiên cứu của
luận án có thể sử dụng làm tài liệu giảng dạy cho các cơ sở đào tạo ngành luật, thực
thi pháp luật về cạnh tranh và pháp luật đấu thầu xây lắp ở Việt Nam hiện nay.
7. Cấu trúc của luận án
Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục ký hiệu viết tắt, danh mục bảng
biểu, danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận án được kết cấu thành:
Chương 1: Tổng quan tình hình nghiên cứu và cơ sở lý thuyết nghiên cứu
Chương 2: Những vấn đề lý luận về bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp và
pháp luật bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp
Chương 3: Thực trạng bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật
Việt Nam
Chương 4: Giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả bảo đảm cạnh
tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam

4


Chương 1
TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU
VÀ CƠ SỞ LÝ THUYẾT NGHIÊN CỨU
1.1. TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU LIÊN QUAN ĐẾN ĐỀ TÀI
LUẬN ÁN
1.1.1. Các nghiên cứu lý luận liên quan đến đề tài luận án
1.1.1.1. Các nghiên cứu lý luận có liên quan đến khái niệm, đặc điểm cạnh tranh
trong đấu thầu xây lắp
Trong các tài liệu nước ngoài, khái niệm cạnh tranh được đề cập theo nhiều
góc độ khác nhau. Theo góc độ kinh tế và pháp lý, khái niệm cạnh tranh được đề
cập trong từ điển luật học tiếng Anh của Black (1968) [165, tr.355,356], Theo từ
điển Kinh doanh của Anh (1992) [59, tr.19], hoặc nghiên cứu của Ely (1901) [156,
Tr.55]. Tuy vậy, chưa nghiên cứu chuyên sâu đề cập khái niệm cạnh tranh trong
một lĩnh vực đấu thầu cụ thể là xây lắp và nêu lên khái niệm, đặc điểm cạnh tranh
trong đấu thầu xây lắp.
Ở trong nước, có nhiều giáo trình giảng dạy đại học, sách chuyên khảo, luận
án, luận văn, bài viết nghiên cứu về cạnh tranh và pháp luật cạnh tranh nói chung.
Khái niệm, đặc điểm cạnh tranh theo các lý thuyết cạnh tranh khác nhau được đề
cập trong Giáo trình Lịch sử các học thuyết kinh tế, do Trần Việt Tiến (2016) chủ
biên [128]. Khái niệm, đặc điểm cạnh tranh cũng được đề cập trong từ điển tiếng
Việt của Viện Ngôn ngữ học (2003) [145, tr.112], trong Giáo trình Luật Cạnh tranh
của Tăng Văn Nghĩa (2013) [97], hoặc do Lê Danh Vĩnh (2010) [143], Nguyễn Thị
Vân Anh (2011) chủ biên [5]. Các khái niệm về cạnh tranh, dưới góc độ kinh tế và
pháp lý về cơ bản là thống nhất. Các đặc điểm chung về cạnh tranh trong các giáo
trình cũng tương đối thống nhất. Tuy vậy, các bản giáo trình này mới đề cập đến
khái niệm, đặc điểm cạnh tranh nói chung, không đề cập đến khái niệm, đặc điểm
cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu xây lắp nói riêng.
Khái niệm, đặc điểm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp có liên quan đến một
lĩnh vực cạnh tranh đặc biệt, đó là lĩnh vực đấu thầu xây lắp. Nếu như khái niệm
đấu thầu đã được ghi nhận trong nhiều cuốn từ điển trong và ngoài nước, cũng như
các văn bản pháp luật, thì khái niệm đấu thầu xây lắp chưa được ghi nhận rõ ràng.
Quan điểm của tác giả, hoặc của Phạm Phú Cường (2012) [35], Phạm Thị Thanh
(2012) [118] sử dụng thuật ngữ "đấu thầu xây lắp". Cách sử dụng thuật ngữ “đấu

5


thầu xây lắp” cũng phù hợp với các quy định trong các văn bản của nhà nước ta.
Theo đó, khái niệm đấu thầu xây lắp được hiểu là quá trình lựa chọn nhà thầu xây
dựng để thực hiện công việc xây dựng và lắp đặt các công trình, hạng mục công
trình. Trên cơ sở khái niệm, các nghiên cứu cũng đã phân tích đặc điểm của đấu
thầu xây lắp. Mỗi tài liệu nghiên cứu khai thác, phân tích các đặc điểm của đấu thầu
xây lắp theo quan điểm của người nghiên cứu. Tuy vậy, chưa có nghiên cứu khai
thác đặc điểm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp.
1.1.1.2. Các nghiên cứu lý luận có liên quan đến khái niệm, đặc điểm bảo đảm
cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp; khái niệm, đặc điểm bảo đảm cạnh tranh
trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật
Vấn đề bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu đã được đưa vào trong Điều 11
Luật Đấu thầu 2005 và Điều 6 Luật Đấu thầu 2013. Các nghiên cứu của WB &
OECD (1999) [205]; Bộ Công Thương (2017) [14, tr.7]; giáo trình Luật Cạnh tranh
của Tăng Văn Nghĩa (2013) [97] hoặc Lê Danh Vĩnh (2010) [143], Nguyễn Thị Vân
Anh (2011) [5], có đề cập đến mục tiêu của chính sách cạnh tranh là duy trì, thúc
đẩy, bảo vệ cạnh tranh. Nếu đối chiếu với nghĩa của bảo đảm, thì mục tiêu của
chính sách cạnh tranh chính là bảo đảm cạnh tranh. Tuy vậy, khái niệm, đặc điểm
bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp; khái niệm, đặc điểm bảo đảm cạnh tranh
trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật theo tìm hiểu của tác giả chưa có quy định
trong pháp luật, cũng như chưa có các nghiên cứu cụ thể về vấn đề này.
1.1.1.3. Các nghiên cứu lý luận có liên quan đến mục tiêu bảo đảm cạnh tranh
trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật
Mục tiêu của pháp luật cạnh tranh được đề cập trong giáo trình Luật Cạnh
tranh do Lê Danh Vĩnh chủ biên (2010) [143]. Theo đó, pháp luật cạnh tranh nhằm
mục tiêu duy trì tính cạnh tranh trên thị trường, tăng cường hiệu quả của nền kinh tế,
bảo vệ tự do kinh tế, bảo vệ đối thủ cạnh tranh và người tiêu dùng. Mục tiêu của bảo
đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật cũng là mục tiêu của pháp luật
cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu xây lắp. Tuy vậy, theo tìm hiểu của tác giả, chưa có
nghiên cứu cụ thể nào đề cập đến mục tiêu của pháp luật cạnh tranh trong lĩnh vực xây
lắp hay mục tiêu của bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật.
1.1.1.4. Các nghiên cứu lý luận có liên quan đến bảo đảm môi trường cạnh tranh
lành mạnh trong đấu thầu xây lắp
Để bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh trong đấu thầu xây lắp, ở
phạm vi vĩ mô, cần bảo đảm quyền tự do kinh doanh, tháo gỡ các rào cản gia nhập

6


thị trường của doanh nghiệp; bảo đảm môi trường cạnh tranh bình đẳng, công khai,
minh bạch. Ở phạm vi các cuộc tổ chức đấu thầu xây lắp, bảo đảm môi trường cạnh
tranh lành mạnh là bảo đảm quyền được tham gia dự đấu thầu, tháo gỡ những rào
cản đối với nhà thầu khi tham dự đấu thầu, bảo đảm quyền được đối xử bình đẳng
trong đấu thầu, bảo đảm môi trường cạnh tranh công khai, minh bạch trong quá
trình đấu thầu. Có nhiều nghiên ngoài nước và trong nước về rào cản của bên tổ
chức đấu thầu đối với sự tham gia của các nhà thầu vào đấu thầu, không bảo đảm
môi trường cạnh tranh lành mạnh trong đấu thầu.
Thứ nhất, việc lựa chọn hình thức đấu thầu xây lắp không phù hợp nhằm loại
bỏ cạnh tranh hoặc làm giảm cạnh tranh giữa các nhà thầu. Đấu thầu xây lắp gồm
nhiều hình thức khác nhau, với độ mở rộng cơ hội cho sự tham gia của các nhà thầu
vào đấu thầu khác nhau. Có nhiều quy định kèm theo các bản hướng dẫn của các tổ
chức quốc tế và ngân hàng quốc tế về các hình thức đấu thầu (trong đó nêu rõ các
điều kiện áp dụng các hình thức đấu thầu), đây là nguồn tư liệu tham khảo để rà soát
các quy định trong nước, như: Luật mẫu về đấu thầu của Theo UNCITRAL (2011)
[197]; Hiệp định mua sắm chính phủ của WTO (2012) [207]; quy định về đấu thầu
của các ngân hàng WB (2017) [203], ADB (2015) [146]. Để bảo đảm nguyên tắc tự
do cạnh tranh, nâng cao hiệu quả kinh tế của đấu thầu, trong các quy định của các tổ
chức quốc tế và các ngân hàng quốc tế đều khuyến khích áp dụng hình thức đấu
thầu cạnh tranh quốc tế rộng rãi. Chỉ trong những trường hợp đặc biệt mới áp dụng
đấu thầu hạn chế, đấu thầu trong nước, chào hàng cạnh tranh, hoặc chỉ định thầu.
Các tiêu chí, điều kiện áp dụng các hình thức đấu thầu không cạnh tranh hoặc có
hạn chế cạnh tranh được xác định chặt chẽ nhằm tránh tùy tiện áp dụng. Một số
nghiên cứu trong nước của các tác giả như Nguyễn Hữu Mạnh (2005) [76], Nguyễn
Thành Nam (2012) [91], Phạm Thị Thanh (2012) [118], đã phân tích các hình thức
đấu thầu xây lắp dựa theo các quy định của Luật Đấu thầu 2005 và các văn bản quy
định chi tiết, hướng dẫn kèm theo. Theo đó, hình thức đấu thầu xây lắp gồm các
hình thức như: đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, chào hàng cạnh tranh, chỉ định
thầu, mua sắm trực tiếp, tự thực hiện. Trong những hình thức này, có hình thức chỉ
định thầu, mua sắm trực tiếp, tự thực hiện là không có tính cạnh tranh. Các nghiên
cứu đã phân tích khái niệm và các điều kiện áp dụng các hình thức đấu thầu xây lắp
theo quy định của pháp luật, chưa nghiên cứu góc độ bảo đảm cạnh tranh khi lựa
chọn hình thức đấu thầu xây lắp. Một số tài liệu trong nước giới thiệu về các hình
thức đấu thầu theo luật của các tổ chức quốc tế, ngân hàng quốc tế như: Bộ Kế

7


hoạch và Đầu tư (1999), Quy định của WB, ADB,OECF về tuyển dụng tư vấn, mua
sắm hàng hoá và xây lắp [16]; CONCETTI (1995), Tài liệu hướng dẫn đấu thầu
quốc tế mua thiết bị vật tư và xây dựng công trình theo thể thức FIDIC, WB, IDB
[22]. Một số nghiên cứu giới thiệu về hình thức đấu thầu của các nước, như: Ngô
Minh Hải (2004), Quản lý đấu thầu- Thực trạng ở Việt Nam và kinh nghiệm quốc tế
[49]; Lương Thị Thùy Linh (2013), Pháp luật Việt Nam về đấu thầu mua sắm công
- hướng hoàn thiện nhìn từ kinh nghiệm của Cộng hòa Pháp [70]; Hương Giang
(2015), Giới thiệu về mua sắm chính phủ ở Nhật Bản [42]. Như vậy, các nghiên cứu
trong nước mới phân tích được các hình thức đấu thầu xây lắp theo quy định của
pháp luật Việt Nam, giới thiệu một số hình thức đấu thầu xây lắp theo các quy định
quốc tế, các ngân hàng quốc tế và một số quốc gia trên thế giới, chưa phân tích
được vấn đề quy định về lựa chọn hình thức đấu thầu xây lắp như thế nào để bảo
đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp.
Thứ hai, về bảo đảm cạnh tranh trong quy định về điều kiện, tiêu chuẩn tham
gia đấu thầu xây lắp. Việc xây dựng các điều kiện, tiêu chuẩn của nhà thầu, tiêu
chuẩn hàng hóa trong hồ sơ mời thầu không được tạo rào cản đối với các nhà thầu
tham gia đấu thầu. Có nhiều quy định kèm theo các bản hướng dẫn của các tổ chức
quốc tế và ngân hàng quốc tế đặt ra các yêu cầu về bảo đảm cạnh tranh khi xây
dựng các điều kiện, tiêu chuẩn của nhà thầu và hàng hóa trong hồ sơ dự thầu, đây là
nguồn tư liệu tham khảo để rà soát các quy định trong nước, như: Luật mẫu về đấu
thầu của Theo UNCITRAL (2011) [197]; Hiệp định mua sắm chính phủ của WTO
(2012) [207]; quy định về đấu thầu của các ngân hàng WB (2017) [203], ADB
(2015)[146]. Trong các nguồn tài liệu này, có đặt ra yêu cầu xây dựng điều kiện
tham gia đấu thầu phải mở rộng cơ hội cho các nhà thầu tham dự đấu thầu, bảo đảm
nguyên tắc tự do cạnh tranh trong đấu thầu. Một số trường hợp bị cấm tham gia do
có khả năng làm ảnh hưởng tới cạnh tranh trong quá trình đấu thầu, khi nhà thầu có
liên quan đến bên tổ chức đấu thầu hoặc những nhà thầu cùng tham gia gói thầu đó.
Ngoài các trường hợp bị cấm, để tham gia đấu thầu xây lắp, nhà thầu còn phải đáp
ứng một số điều kiện về tài chính và kỹ thuật, về điều kiện không có xung đột lợi
ích. Các điều kiện này cũng được quy định khác nhau tùy theo tổ chức cung cấp
nguồn vốn. Các nghiên cứu trong nước về đấu thầu xây lắp, theo tìm hiểu của tác
giả, hiện chưa có nghiên cứu chuyên sâu nào phân tích các điều kiện tiêu chuẩn để
nhà thầu tham gia đấu thầu xây lắp nhằm bảo đảm cạnh tranh. Đồng thời cũng chưa
có nghiên cứu nào đề cập đến điều kiện, tiêu chuẩn của các chủ thể khác khi tham

8


gia vào bên tổ chức đấu thầu để bảo đảm cho việc xây dựng hồ sơ mời thầu, quá
trình tổ chức đấu thầu, đánh giá hồ sơ dự thầu được bảo đảm các nguyên tắc cơ bản
của bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp.
Thứ ba, về trách nhiệm cung cấp thông tin đấu thầu, cung cấp hồ sơ mời
thầu và tiếp nhận hồ sơ dự thầu bảo đảm không gây cản trở đối với sự tham gia của
nhà thầu vào đấu thầu. Có nhiều quy định kèm theo các bản hướng dẫn của các tổ
chức quốc tế và ngân hàng quốc tế quy định trách nhiệm của bên mời thầu đối với
vấn đề thông tin đấu thầu, cung cấp hồ sơ mời thầu, tiếp nhận hồ sơ dự thầu, đây là
nguồn tư liệu tham khảo để rà soát các quy định trong nước, như: Luật mẫu về đấu
thầu của Theo UNCITRAL (2011) [197]; Hiệp định mua sắm chính phủ của WTO
(2012) [207]; quy định về đấu thầu của các ngân hàng WB (2017) [203], ADB
(2015) [146]. Các tài liệu này đã đề cập đến vấn đề công khai, minh bạch thông tin
về kế hoạch đấu thầu, thông tin mời thầu trên các phương tiện thông tin như các
trang mạng, các tạp chí, báo chuyên ngành… để những nhà thầu có nhu cầu dễ dàng
tiếp cận. Thông tin liên lạc giữa nhà thầu tham gia đấu thầu với bên tổ chức đấu
thầu trong suốt quá trình đấu thầu bảo đảm nhanh chóng, tin tin rộng rãi và công
bằng cho tất cả các nhà thầu tham gia. Một số nghiên cứu trong nước của Nguyễn
Hữu Mạnh (2005) [76], Nguyễn Thành Nam (2012) [91], Phạm Thị Thanh (2012)
[110], đã phân tích khái quát quy trình tổ chức đấu thầu xây lắp. Trong đó, có nêu
quy định về trách nhiệm cung cấp thông tin đấu thầu, cung cấp hồ sơ mời thầu và
tiếp nhận hồ sơ dự thầu. Tuy vậy, các nghiên cứu này mới đề cập trách nhiệm của
bên mời thầu theo Luật Đấu thầu 2005 và các văn bản quy định chi tiết, hướng dẫn
kèm theo. Các tài liệu trong nước cũng chưa nghiên cứu dưới góc độ bảo đảm cạnh
tranh, trách nhiệm giảm rào cản tham gia cho các nhà thầu vào đấu thầu.
Thứ tư, về trách nhiệm đánh giá công bằng các hồ sơ dự thầu để bảo đảm
môi trường cạnh tranh lành mạnh. Có nhiều quy định kèm theo các bản hướng dẫn
của các tổ chức quốc tế và ngân hàng quốc tế quy định trách nhiệm của bên mời
thầu đối với vấn đề đánh giá công bằng các hồ sơ dự thầu, đây là nguồn tư liệu tham
khảo để rà soát các quy định trong nước, như: Luật mẫu về đấu thầu của Theo
UNCITRAL (2011) [197]; Hiệp định mua sắm chính phủ của WTO (2012) [207];
quy định về đấu thầu của các ngân hàng WB (2017) [203], ADB (2015) [146]. Các
tài liệu này làm rõ nguyên tắc đánh giá công bằng, công khai, minh bạch, có kiểm
soát chặt chẽ trong đánh giá hồ sơ dự thầu. Việc đánh giá hồ sơ dự thầu và xếp hạng
nhà thầu đều phải dựa trên các tiêu chí, phương pháp được công khai từ ban đầu

9


trong hồ sơ mời thầu. Kết quả đánh giá, xếp hạng được công khai. Khi có yêu cầu từ
phía nhà thầu, bên mời thầu giải thích lý do không trúng thầu. Toàn bộ thông tin
đánh giá có lưu bằng chứng để thuận tiện cho việc giám sát và giải quyết khiếu nại,
kiến nghị, tranh chấp nếu có về sau. Một số nghiên cứu trong nước của Nguyễn
Hữu Mạnh (2005) [76], Nguyễn Thành Nam (2012) [91], Phạm Thị Thanh (2012)
[118], đã phân tích khái quát quy trình tổ chức đấu thầu xây lắp. Trong đó có nêu
vấn đề trách nhiệm của bên mời thầu đánh giá hồ sơ dự thầu theo quy định của Luật
Đấu thầu 2005 và các văn bản quy định chi tiết, hướng dẫn kèm theo (nay đã hết
hiệu lực). Các nghiên cứu này chưa nghiên cứu việc đánh giá hồ sơ dự thầu để bảo
đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh.
Thứ năm, về xử lý trách nhiệm của bên tổ chức đấu thầu do cản trở sự tham
gia của nhà thầu vào đấu thầu và không bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh
trong đấu thầu xây lắp. Có nhiều quy định kèm theo các bản hướng dẫn của các tổ
chức quốc tế và ngân hàng quốc tế quy định việc xử lý trách nhiệm của bên tổ chức
thầu do không bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh trong đấu thầu xây lắp,
đây là nguồn tư liệu tham khảo để rà soát các quy định trong nước, như: Luật mẫu
về đấu thầu của Theo UNCITRAL (2011)[197]; Hiệp định mua sắm chính phủ của
WTO (2012) [207]; quy định về đấu thầu của các ngân hàng WB (2017) [203],
ADB (2015) [146]. Các nguồn tài liệu này đã đề cập đến các hình thức xử lý không
công nhận kết quả đấu thầu, xử phạt tiền đối với hành vi vi phạm, cấm tham gia vào
các hoạt động tổ chức đấu thầu, và các hình thức kỷ luật cán bộ khác. Một số hành
vi vi phạm của bên tổ chức đấu thầu trong việc bảo đảm môi trường cạnh tranh
trong đấu thầu xây lắp, thực hiện các hành vi gây cản trở, hạn chế cạnh tranh trong
đấu thầu xây lắp, phá vỡ mục đích của việc tổ chức đấu thầu xây lắp còn có thể bị
xử lý hình sự. Các nghiên cứu trong nước cũng mới chỉ tập trung nêu được quy định
xử lý trách nhiệm theo Luật Đấu thầu 2005 và các văn bản quy định chi tiết, hướng
dẫn kèm theo (nay đã hết hiệu lực).
1.1.1.5. Các nghiên cứu lý luận có liên quan đến chống hạn chế cạnh tranh trong
đấu thầu xây lắp
Một số vấn đề lý luận về chống hạn chế cạnh tranh nói chung, được đề cập
đến trong một số tài liệu nước ngoài, như: UNCTAD (2010), “Modal law on
competition”[199]; OECD (2003), “Hard Core Cartels: Recent Progress and
Challenges Ahead”; OECD (2002), “Fighting Hard Core Cartels: Harm, Effective
Sanctions and Leniency Programmes”. Trong các tài liệu này, đã đề cập đến một số

10


khái niệm về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, phân loại thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
ngang và dọc, đề cập đến các loại thỏa thuận ngang nghiêm trọng nhất là thỏa thuận
ấn định giá, thỏa thuận hạn chế nguồn cung, thỏa thuận phân chia thị trường, thỏa
thuận thông thầu. UNCTAD (2010) [199], cũng đề cập đến vấn đề lạm dụng vị trí
thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền và tập trung kinh tế gây hạn chế cạnh tranh.
OECD (2008), “Fighting Cartels in Public Procurement”, đã nêu lên hành vi thỏa
thuận hạn chế cạnh tranh ngang nghiêm trọng trong đấu thầu, phân loại và dấu hiệu
nhận biết các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh này trong đấu thầu.
Các nghiên cứu lý luận trong nước về hạn chế cạnh tranh có Giáo trình Luật
Cạnh tranh của các Trường Đại học (Trường Đại học Luật - Hà Nội; Kinh tế - Luật,
Trường Đại học Quốc gia - TP. Hồ Chí Minh; Trường Đại học Ngoại thương). Các
giáo trình này đề cập những vấn đề lý luận cơ bản về hạn chế cạnh tranh nói chung,
gồm những vấn đề về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh; lạm dụng vị trí thống lĩnh thị
trường, vị trí độc quyền; tập trung kinh tế có tác động hạn chế cạnh tranh. Nhiều tác
giả cũng đề cập đến một số vấn đề lý luận làm nền tảng khi nghiên cứu thực trạng
pháp luật hạn chế cạnh tranh của Việt Nam, như: Lê Viết Thái (2005), “Chuyên đề
về Hành vi tập trung kinh tế, đề tài nghiên cứu về thể chế cạnh tranh trong điều
kiện phát triển thị trường tại Việt Nam”; Đặng Vũ Huân (2004), “Pháp luật về kiểm
soát độc quyền và chống cạnh tranh không lành mạnh ở Việt Nam” [57];Nguyễn
Thị Vân Anh (2011), “Một số bất cập trong pháp luật điều chỉnh hạn chế cạnh
tranh của Việt Nam” [6]; Hà Ngọc Anh (2018), “Pháp luật kiểm soát tập trung kinh
tế ở Việt Nam” [8]; Cục quản lý cạnh tranh (2015), “Báo cáo rà soát Luật Cạnh
tranh Việt Nam”[24]. Các nghiên cứu có liên quan trực tiếp đến hạn chế cạnh tranh
trong lĩnh vực đấu thầu nói chung hoặc đấu thầu xây lắp nói riêng, như: Nguyễn
Ngọc Sơn (2006), “Cơ chế cạnh tranh và sự thông đồng trong đấu thầu theo Luật
Cạnh tranh” [115]; Trần Huy Cường (2007), “Pháp luật về hạn chế cạnh tranh
trong đấu thầu xây lắp các công trình sử dụng vốn nhà nước” [36], đã phân tích các
hành vi hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu dựa trên cơ sở quy định của Luật Cạnh
tranh 2004. Nghiên cứu của tác giả Phùng Văn Thành (2014), “Quy định về đảm
bảo cạnh tranh trong đấu thầu theo Luật Đấu thầu và một số đánh giá so sánh
trong mối liên hệ với pháp luật cạnh tranh” [123], phân tích so sánh hành vi hạn
chế cạnh tranh theo Luật Cạnh tranh 2004 và Luật Đấu thầu 2005. Nghiên cứu của
Phạm Thị Huyền (2017), “Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu
theo pháp luật Việt Nam” [63], đã phân tích những vấn đề lý luận về khái niệm, đặc

11


điểm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu, phân loại các thỏa thuận hạn chế
cạnh tranh trong đấu thầu.
Như vậy, theo tìm hiểu của tác giả, các tài liệu, nghiên cứu trong và ngoài
nước đã đề cập được những vấn đề lý luận chung về hạn chế cạnh tranh. Các nghiên
cứu về hạn chế cạnh tranh và chống hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu còn
ít, nội dung mới đề cập đến các vấn đề lý luận của hạn chế cạnh tranh trong đấu
thầu nói chung. Nghiên cứu về hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp của Trần
Huy Cường (2007) [36], dựa trên phân tích Luật Cạnh tranh 2004 và Luật Đấu thầu
2005 (nay đã hết hiệu lực).
1.1.1.6. Các nghiên cứu lý luận có liên quan đến chống cạnh tranh không lành
mạnh trong đấu thầu xây lắp
Một số vấn đề lý luận về cạnh tranh không lành mạnh nói chung được các tài
liệu, nghiên cứu nước ngoài đề cập, như: WIPO (1994), “Protection against unfair
competition” [201]; World Bank & OECD (1999), “A Framework for the Design
and Implementation of Competition Law and Policy” [205]. Các nghiên cứu này đã
đề cập đến khái niệm và phân loại hành vi cạnh tranh không lành mạnh và xử lý đối
với hành vi cạnh tranh không lành mạnh nói chung.
Các nghiên cứu trong nước đề cập đến vấn đề lý luận về cạnh tranh không
lành mạnh có các cuốn giáo trình Luật Cạnh tranh (Trường Đại học Luật - Hà Nội,
Trường Đại học Kinh tế - Luật, Đại học Quốc gia – TP. Hồ Chí Minh; Trường Đại
học ngoại thương). Các giáo trình này đề cập những vấn đề lý luận cơ bản về khái
niệm, đặc điểm của hành vi cạnh tranh không lành mạnh; phân loại và phân tích các
dấu hiệu nhận biết các hành vi cạnh tranh không lành mạnh cũng như xử lý hành vi
cạnh tranh không lành mạnh dựa trên cơ sở quy định của Luật Cạnh tranh 2004.
Một số nghiên cứu chuyên sâu của các tác giả đề cập đến cạnh tranh không lành
mạnh và chống cạnh tranh không lành mạnh như: Đặng Vũ Huân (2004), “Pháp
luật về kiểm soát độc quyền và chống cạnh tranh không lành mạnh ở Việt
Nam”[57]; Lê Anh Tuấn (2008), “Pháp luật chống cạnh tranh không lành mạnh ở
Việt Nam”[140]. Các công trình này đã đánh giá một cách cụ thể các hành vi cạnh
tranh không lành mạnh theo Luật Cạnh tranh 2004.
Theo tìm hiểu của tác giả, các nghiên cứu trong và ngoài nước đã đề cập và
phân tích được những vấn đề lý luận về chống cạnh tranh không lành mạnh nói
chung. Tuy vậy, chưa có nghiên cứu về chống cạnh tranh không lành mạnh trong
lĩnh vực cụ thể là đấu thầu xây lắp.

12


1.1.2. Các nghiên cứu về thực tiễn liên quan đến đề tài luận án
1.1.2.1. Các nghiên cứu liên quan đến thực trạng pháp luật Việt Nam về bảo đảm
cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp
Các nghiên cứu thực trạng pháp luật Việt Nam về xây dựng môi trường cạnh
tranh lành mạnh trong đấu thầu xây lắp. Trong các nghiên cứu như: Nguyễn Hữu
Mạnh (2005), “Hoàn thiện pháp luật về đấu thầu xây lắp tại Việt Nam” [75];
Nguyễn Thành Nam (2012), “Pháp luật Việt Nam về đấu thầu xây dựng - Thực
trạng và hướng hoàn thiện” [91], đã nêu được thực trạng các quy định của pháp
luật theo Luật Đấu thầu 2005 và các văn bản quy định chi tiết, hướng dẫn kèm theo,
gồm những vấn đề như hình thức đấu thầu, thông báo mời thầu, cung cấp hồ sơ mời
thầu, tiếp nhận hồ sơ dự thầu, đánh giá hồ sơ dự thầu (những quy định này hiện đã
hết hiệu lực). Tuy vậy, các nghiên cứu mới nêu thực trạng các quy định pháp luật
đấu thầu nói chung, chưa đề cập các quy định pháp luật đấu thầu dưới góc độ bảo
đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh trong đấu thầu.
Các nghiên cứu thực trạng pháp luật Việt Nam về chống hạn chế cạnh tranh
và cạnh tranh không lành mạnh trong đấu thầu xây lắp. Nghiên cứu của OECD
(2018), “Đánh giá của OECD về Luật và Chính sách Cạnh tranh” [100], đã phân
tích được thực trạng các quy định của Luật Cạnh tranh 2004. Trong đó, có đánh giá
thực trạng các quy định về hạn chế cạnh tranh và cạnh tranh không lành mạnh theo
Luật Cạnh tranh 2004. Nhiều nghiên cứu trong nước phân tích thực trạng các quy
định về chống hạn chế cạnh tranh và cạnh tranh không lành mạnh như: Bộ Công
thương (2016), “Báo cáo tổng kết 12 năm thi hành Luật Cạnh tranh 2004” [15];
Cục quản lý cạnh tranh (2015), “Báo cáo rà soát Luật Cạnh tranh” [24]; Trung tâm
thông tin khoa học lập pháp - Viện nghiên cứu lập pháp (2017), “Pháp luật cạnh
tranh ở Việt Nam -Thực trạng và giải pháp hoàn thiện” [132]; Trung tâm nghiên
cứu khoa học lập pháp - Viện nghiên cứu lập pháp (2017), “Chuyên đề Quy định
pháp luật về kiểm soát hành vi tập trung kinh tế trong Luật Cạnh tranh - Một số vấn
đề đặt ra và hướng giải quyết” [134]; Đặng Vũ Huân (2002), “Pháp luật về kiểm
soát độc quyền và chống cạnh tranh không lành mạnh ở Việt Nam”[57]; Hà Ngọc
Anh (2018), “Pháp luật kiểm soát tập trung kinh tế ở Việt Nam” [8]; Nguyễn Thị
Nhung (2012), “Pháp luật điều chỉnh các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh ở Việt
Nam hiện nay”; Nguyễn Thị Vân Anh (2011), “Một số bất cập trong pháp luật điều
chỉnh hạn chế cạnh tranh của Việt Nam” [6]; Lê Anh Tuấn (2008), “Pháp luật
chống cạnh tranh không lành mạnh ở Việt Nam” [140]. Các nghiên cứu này đã phân

13


tích và đánh giá thực trạng các quy định về chống hạn chế cạnh tranh và cạnh tranh
không lành mạnh nói chung, nhưng trên cơ sở các quy định của Luật Cạnh tranh
2004 (nay đã hết hiệu lực). Một số nghiên cứu của tác giả Trần Huy Cường (2007),
“Pháp luật về hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp các công trình sử dụng
vốn nhà nước” [36], Phạm Thị Huyền (2017), “Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
trong lĩnh vực đấu thầu theo pháp luật Việt Nam” [63], Phùng Văn Thành (2014),
“Quy định về đảm bảo cạnh tranh trong đấu thầu theo luật đấu thầu và một số đánh
giá so sánh trong mối liên hệ với pháp luật cạnh tranh” [123] đã phân tích được các
hành vi hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu dựa trên cơ sở quy định của Luật Cạnh
tranh 2004. Như vậy, các nghiên cứu trong và ngoài nước đã phân tích và đánh giá
được thực trạng pháp luật về chống cạnh tranh và cạnh tranh nói chung theo Luật
Cạnh tranh 2004. Những phân tích và đánh giá thực trạng này đã góp phần quan
trọng vào việc sửa đổi và ban hành Luật Cạnh tranh2018. Đối với các quy định về
chống hạn chế cạnh tranh và cạnh tranh trong lĩnh vực cụ thể là đấu thầu xây lắp,
mới có một số nghiên cứu đánh giá được thực trạng các quy định về hạn chế cạnh
tranh trong đấu thầu, nhưng trên cơ sở Luật Cạnh tranh 2004 (nay đã hết hiệu lực).
Còn thiếu các nghiên cứu thực trạng pháp luật về hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu
xây lắp theo Luật cạnh tranh 2018, thực trạng pháp luật chống cạnh tranh không
lành mạnh trong đấu thầu xây lắp.
1.1.2.2. Các nghiên cứu thực tiễn thực hiện bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu
xây lắp
Theo tìm hiểu của tác giả, chưa có các bài nghiên cứu của nước ngoài phản
án thực tiễn bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh trong đấu thầu xây lắp ở
Việt Nam. Các nghiên cứu trong nước phản ánh thực tiễn bảo đảm môi trường cạnh
tranh lành mạnh trong đấu thầu xây lắp có số liệu thống kê của Cục quản lý đăng ký
kinh doanh - thuộc Bộ Kế hoạch và Đầu tư về các doanh nghiệp tham gia thị trường
xây dựng hàng tháng và hàng năm; Báo cáo thống kê của Cục quản lý đấu thầu về
số lượng các gói thầu áp dụng hình thức chỉ định thầu, đấu thầu hạn chế nhằm loại
bỏ hoặc hạn chế cạnh tranh giữa các nhà thầu trong đấu thầu. Nhiều bài nghiên cứu
phản ánh các hành vi lựa chọn hình thức đấu thầu có tính chất loại bỏ hoặc hạn chế
sự tham gia của các nhà thầu trong đấu thầu xây lắp, điển hình như: Ngọc An
(2017), “Chạy chọt chỉ định thầu vẫn phổ biến” [2]; Quang Chung (2016), “Chỉ
định thầu vẫn tràn lan” [32]; T.Nam - N.Minh (2016), “Phân chia dự án thành các
gói thầu: Cần đủ tâm và tầm” [84]. Nhiều bài nghiên cứu phản ánh việc đặt ra các

14


điều kiện, tiêu chuẩn tham dự đấu thầu có tính đặc thù để hạn chế số lượng và phạm
vi các nhà thầu tham dự đấu thầu, như: Đông Hải (2015), “Nhiều tiêu chí hạn chế
nhà thầu tham gia đấu thầu”[48]; Văn Huyền (2017), “Làm khó nhà thầu bằng tiêu
chí địa danh” [61]; Tuấn Thanh (2016), “Đấu thầu dự án xây bệnh viện, chủ đầu tư
đưa tiêu chí trên trời để hạn chế nhà thầu?”[122]; Trung tâm bồi dưỡng đại biểu
dân cử (2013), “Pháp luật về đấu thầu dưới góc nhìn phân tích chính sách”[131].
Nhiều bài nghiên cứu phản ánh việc ngăn cản nhà thầu tiếp cận thông tin mời thầu,
hồ sơ mời thầu, như: Hoàng An (2017), “Ngàn lẻ một lý do cản trở mua hồ sơ mời
thầu”[1]; Nghĩa Bình (2015), “Doanh nghiệp tố bị làm khó khi mua hồ sơ mời
thầu”[13]; Tuấn Dũng (2019), “Mở gói thầu bị tố khó mua HSMT tại Phù Cừ, Hưng
Yên” [38]; Hải Đăng (2017), “Than Uông Bí né bán hồ sơ mời thầu?” [40]; Văn
Huyền (2018), “Hậu Giang: Nhà thầu tố khó mua hồ sơ mời thầu” [62]; Ngô Ngãi
(2018), “Cần Thơ: Bên mời thầu ém HSMT?” [95]; Việt Thắng (2016), “Khi đấu
thầu là để loại nhà thầu”[120]. Một số bài nghiên cứu phản ánh việc phân biệt đối
xử khi đánh giá hồ sơ dự thầu, như: Thanh Ngọc (2013), "Ma trận quân xanh, quân
đỏ trong đấu thầu”[94]; Ngọc Tuấn (2018), “Những hệ lụy từ sự thiếu công bằng
trong đấu thầu”[139].
Có nhiều nghiên cứu phản ánh thực tiễn chống hạn chế cạnh tranh và chống
cạnh tranh không lành mạnh trong đấu thầu xây lắp ở Việt Nam. Các hành vi hạn
chế cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp nghiêm trọng nhất chính là các thỏa thuận hạn
chế cạnh tranh. Tuy nhiên, việc phát hiện các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
trong đấu thầu xây lắp không dễ, đặc biệt là các thỏa thuận ngầm. Phản ánh một số
hành vi hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu được đề cập trong nghiên cứu của Phạm
Thị Huyền (2017), “Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu theo
pháp luật Việt Nam”[63], phản ánh một số hành vi hạn chế cạnh tranh trong đấu
thầu xây lắp được đề cập trong nghiên cứu của Trần Huy Cường (2007), “Pháp luật
về hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp các công trình sử dụng vốn nhà
nước”[36]. Thực tiễn hoạt động đấu thầu xây lắp, có nhiều hành vi cạnh tranh
không lành mạnh diễn ra, phổ biến là các hành vi gian lận hồ sơ dự thầu, phá giá
thầu, xâm phạm bí mật kinh doanh, gièm pha và gây rối hoạt động của các đối thủ
cạnh tranh. Phản án thực trạng cạnh tranh không lành mạnh trong đấu thầu xây lắp
có nghiên cứu của Nguyễn Hữu Mạnh (2002), “Hiện tượng bỏ giá dự thầu thấp
trong đấu thầu xây lắp” [74]; Huyền Anh (2016), “Vấn nạn mang xã hội đen đi đấu
thầu” [7]; Nguyệt Minh (2018) ,“Nhà thầu bị đe dọa khi mua hồ sơ mời thầu tại

15


Quảng Ngãi”[85]; Khánh Ngọc (2018), “Đấu thầu tại huyện Nậm Nhùn (Lai Châu):
Hồ sơ dự thầu bị cướp tại trụ sở UBND huyện?” [93]. Các tác giả đã phản ánh được
các hành vi cạnh tranh không lành mạnh như phá giá dự thầu, dùng xã hội đen gây
rối hoạt động cạnh tranh trong đấu thầu. Số liệu thống kê của Bộ Công thương trong
Báo cáo tổng kết 12 năm thi hành Luật Cạnh tranh 2004 [15]; Báo cáo thường niên
của Cục Cạnh tranh và Bảo vệ người tiêu dùng phản về việc xử lý các vụ việc hạn
chế cạnh tranh và cạnh tranh không lành mạnh trong những năm gần đây. Các nhà
thầu cạnh tranh không lành mạnh do gian lận trong hồ sơ dự thầu bị xử lý cấm tham
gia đấu thầu được thống kê trên Hệ thống mạng đấu thầu quốc gia.
1.1.3. Các nghiên cứu đã đề xuất giải pháp liên quan đến đề tài luận án
Có nhiều nghiên cứu nước ngoài đề xuất các giải pháp nhằm xây dựng môi
trường cạnh tranh lành mạnh trong đấu thầu, hạn chế các rào cản đối với nhà thầu
tham gia vào thị trường xây lắp cũng như tham gia vào các cuộc đấu thầu xây lắp.
Nghiên cứu của Kang il Seo (2013) [171], đề cập về giải pháp thành lập các trung
tâm đấu thầu chuyên nghiệp nhằm hạn chế sự tác động của chủ đầu tưu đối với đấu
thầu và chống xung đột lợi ích. Nghiên cứu của APEC (2006) [150]; Thomas
Luijken, Maira Martini (2014) [195] đề xuất giải pháp sử dụng phương thức đấu
thầu điện tử để chống sự can thiệp tùy tiện của chủ đầu tư vào đấu thầu. Nghiên cứu
của Coviello, Decio & Mario Mariniello (2014) [153, tr.76-100]; HZ Henriksen, V
Mahnke (2004) [167], đã đề xuất giải pháp minh bạch, công khai hóa trong đấu thầu
hoặc sử dụng đấu thầu điện tử để tăng cường cạnh tranh trong đấu thầu. Trong
nghiên cứu của OECD (2012) [185], có nêu lên một số giải pháp nhằm hạn chế
thông thầu, như: Thúc đẩy cạnh tranh bằng cách tối đa hóa sự tham gia của các nhà
thầu tiềm năng bằng cách thiết lập các yêu cầu tham gia minh bạch, không phân biệt
đối xử; Thiết kế các quy trình đấu thầu để làm giảm cơ hội để giao tiếp giữa các nhà
thầu, trước hoặc trong quá trình đấu thầu; Áp dụng các tiêu chí lựa chọn để tăng
cường hiệu quả của cạnh tranh trong quá trình đấu thầu; Tăng cường nỗ lực chống
thông đồng và tăng cường cạnh tranh trong đấu thầu bằng cách khuyến khích các cơ
quan mua sắm để sử dụng hệ thống đấu thầu điện tử; trong thư mời thầu cần có một
cảnh báo về các biện pháp trừng phạt đối với gian lận thầu.
Các nghiên cứu trong nước cũng đề xuất một số giải pháp nhằm chống thông
thầu, như: Tác giả Mai Hà (2014) [46] đề xuất kiến nghị cần phải xử lý các hành vi
thông thầu của nhà thầu và bên mời thầu trong đấu thầu một cách nghiêm minh,
nhằm tạo lập trật tự trong lĩnh vực hoạt động này. Tuy nhiên, mới chỉ dừng lại ở

16


Tài liệu bạn tìm kiếm đã sẵn sàng tải về

Tải bản đầy đủ ngay

×